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19 de Agosto de 2017

Pena de morte

Dr. Ariel Carneiro Amaral, Advogado
há 4 anos

Introdução

1. Experiência histórica

I. A criação da pena de morte na história do homem

O instituto da pena de morte, teve sua concepção confundida com a origem do homem.

Nas comunidades tribais primitivas, a pena de morte era utilizada a fim de vingar afrontas contra famílias e grupos, e não havia o cárcere. Isso servia para prevenir ofensas. a execução se insurgia contra membros do grupo e contra adversários externos deste. Quando as sociedades se desenvolveram mais, em reinos e divididas em classes, começou- se a aplicar penas de reparação contra a infração penal, que substituíram gradualmente a pena capital. O sistema se baseava em tribos e grupos, e não só o ofensor sofria a reprimenda, mas também aqueles que contribuíram.

Nas cidades-estado da Suméria, a pena capital era utilizada em casos de homicídio e adultério. O Código de Hamurábi instituiu os castigos corporais e decretou que a pena deveria ser reparada só pelo indivíduo que cometeu a infração, dentro do Princípio da Lei do Talião (“olho por olho e dente por dente”)

No Império Romano a traição à Pátria era condenada com a pena capital. Também os homicídios, violação de mulheres e crianças, falso testemunho, dentre outros. Na Idade Média, os hereges eram condenados à pena capital por fogueira, conforme os Concílios de Latrão (1215) e Toulouse (1229). Na Revolução Francesa a pena de decapitação foi estabelecida contra os inimigos do regime, em 1789. Karl Marx argumentava que o uso da pena de morte desde os primórdios da humanidade, com o crescente aumento da criminalidade provavam a ineficácia da pena capital para coibir os crimes. No ano de 2006 uma pesquisa mostrou que apenas 25 países no mundo ainda adotavam a pena de morte.

II. Pena de morte no contexto internacional

Sob o prisma histórico, a que outrora, se desenvolveu o referido instituto jurídico, a história arregimenta que fora criado, ainda em cenário primitivo. Sua criação decorreu do animus auto-tutelar dos homens, que não contavam, nem com conhecimento necessário a regulação de sua comunidade, nem tampouco, com ente hetero-compositor.

Na mesma marcha que o homem criara descendentes na terra, sua forma de resolver litígios também se difundia, dentre as quais a pena de morte. Com o desenvolvimento das culturas, os homens criaram outras formas de composição de litígios que não a pena de morte. Ganhou destaque, a forma de hétero-composição e de auto-composição, a que a maioria dos estados nacionais, adotaram.

Os países que adotaram as chamadas “formas pacíficas de resolução de conflitos”, assim o fizeram com vistas ao aprimoramento da cultura nacional e respeito a evolução histórica. Os países que adotaram o regime de pena de morte, acolheram a proeminente teoria liberal.

Destarte, os países que acolheram o regime de pena capital, desrespeitaram os direitos humanos em prol da economia, traçando um rumo de aceleração econômica potencializado. A despreocupação com a dignidade humana, em benefício da economia, torna possível uma evolução financeira acelerada, no entanto, desampara os cidadãos de baixa renda e os que necessitam de um auxílio educacional, que são, assim, condenados a morte, tendo em vista que não possuem acessória jurídica adequada nem tampouco, gozam de status sociais suficientes a presunção de inocência.

Como já registrado, dois países, mantiveram a cultura liberalista, v.g. Estados unidos da América e China.

a) China e EUA

A China e os E.U.A, são exemplos de Estado nacionais que se utilizam da pretérito instituto da pena de morte, destarte, serão considerados os seguintes pontos.

· China

A China é Estado nacional que adota a pena de morte, sendo a pena de competência do poder judiciário.

A Lei da Organização dos Tribunais da República Popular da China estabelece que, os órgãos judiciais são compostos pelos Tribunais Populares Básicos (chuji renmin fayuan); pelos Tribunais Populares Intermediários (zhongji renmin fayuan); pelos Tribunais Populares Especiais (militares, marítimos e ferroviários); pelos Tribunais Populares Superiores (gaoji renmin fayuan); e finalmente, pelo órgão de maior hierarquia, o Supremo Tribunal Popular (zuigao renmin fayuan). órgãos supervisores do Estado, compostos pela Suprema Procuradoria Popular, Procuradorias Populares Locais de diversos níveis e Procuradorias Populares Especiais. A demais, também compões o judiciário os órgãos supervisores e judiciais da China são subordinados ao Comitê Central do Partido Comunista, sendo o Supremo Tribunal Popular o órgão judicial de maior hierarquia, e a Suprema Procuradoria Popular, o órgão supervisor de maior hierarquia.

As sessões dos tribunais populares são públicas, salvo nos casos relacionados a segredo de Estado, intimidades pessoais ou delinquência juvenil. O acusado tem direito à defesa, que pode ser feita por ele próprio, por advogados, parentes próximos ou tutor.

Os juízes que compõe os tribunais locais, são escolhidos pelo poder legislativo de alta cúpula. As custas com a remuneração dos juízes locais são suportadas pela administração local. Os juízes da china, não possuem estabilidade de cargos.

O governo chinês tem sido descrito como comunista e socialista, mas também como autoritário, com fortes restrições remanescentes em muitas áreas, principalmente em relação à internet, imprensa, liberdade de reunião, direitos reprodutivos e liberdade de religião.

O país é governado pelo Partido Comunista da China (PCC), cujo poder está consagrado na constituição.

Comparada às suas políticas fechadas de até meados dos anos 1970, a liberalização da China resultou em um clima administrativo menos restritivo do que o anterior. O país apoia fortemente o princípio leninista de "centralismo democrático". O Estado conta com mecanismos de repressão social, dentre os quais, o principal deles é a pena de morte.

A China começou a elaborar o seu código penal a partir da década de 50. Contudo só concluiu a confecção do diploma em 1979, época em que conseguiu publicar oficialmente um código penal sistematicamente elaborado, que é o Código Penal atual. O Código Penal Chinês compõe-se de 192 artigos que se dividem em duas partes: primeira parte: Disposições Gerais; e segunda parte, Medidas Específicas.

A primeira é constituída por 5 capítulos intitulados respectivamente: l) Ideologia orientadora, tarefas e âmbito de aplicação do Código Penal; 2) Crimes; 3) Penas; 4) Aplicação concreta das penas; e 5) Demais disposições. E a Segunda compõe-se de 8 capítulos intitulados respectivamente: 1) Crimes contrarevolucionários; 2) Crimes contra a segurança pública; 3) Crimes contra a ordem econômica socialista; 4) Crimes de violação dos direitos da pessoa humana e dos direitos democráticos dos cidadãos; 5) Crimes de violação de propriedade; 6) Crimes de obstrução à administração da ordem pública; 7) Crimes contra o casamento e família; e 8) Crimes de abandono de função.

A Parte Geral deste Código prevê os requisitos gerais para formar culpas, os tipos de penas, os princípios de aplicação e os regimes específicos. A sua Parte Especial define detalhadamente os respectivos requisitos para formar culpas para os cento e tantos tipos de crimes concretos assim como as respectivas penas legalmente previstas. Em comparação com outros códigos deste gênero, o Código Penal Chinês define explicitamente a sua ideologia orientadora, não transcreve expressamente os princípios fundamentais do direito penal, mas, mantém o regime de analogia.

Em matéria dos preceitos de crimes, adota-se o modelo da definição substantiva. Em matéria da forma de punição, não define o regime das medidas de segurança. Depois da promulgação desse código penal em 1979, a China implementou rapidamente uma política de reforma e abertura. Como resultado disso, houve grandes mudanças sociais em vários sectores sociais da China.818 Muitas disposições do seu Código Penal estão desajustadas à situação atual. No intuito de atualizar o direito criminal, os legisladores introduziram inúmeras alterações e aditamentos ao referido código.

Até agora, há 21 diplomas especiais penais emanados separadamente e mais de 50 leis não penais contêm adicionais artigos penais para atender às necessidades de justiça. Emanar com tanta frequência leis especiais para satisfazer as necessidades urgentes da justiça, nunca será uma maneira desejável de atuar por um longo período de tempo.

Como se não bastasse ser recordista em condenações à morte, a ditadura chinesa ainda o faz da maneira mais obscura possível, ocultando o número de execuções que realiza por ano e revisando, por sua Suprema Corte, apenas 10% dos casos.

A China é o país que mais aplica penas de morte no mundo, com cerca de 4.000 execuções por ano, e mais da metade desse total é realizado antes de a Suprema Corte revisar os sentenças, afirmou nesta terça-feira o grupo de direitos humanos Dui Hua, com sede em San Francisco (EUA).

Em 2006, a mídia estatal e o Dui Hua estimam que houve 8.000 execuções. Segundo o jornal China Daily, a Suprema Corte Popular revisou 15% das sentenças de morte expedidas em 2007 e 10% em 2008.

O Governo chinês está a estudar uma revisão da lei criminal no sentido de reduzir o número de crimes que arriscam a pena de morte, uma medida que visa limitar a aplicação da pena capital na China.

Alguns especialistas chineses em direito criminal, que apresentaram e discutiram propostas para a revisão da lei com o Comité Permanente da ANP, defendem, em declarações ao "China Daily", que o facto de estar previsto na lei um número elevado de crimes que arriscam a pena de morte não contribui necessariamente para a prevenção da criminalidade.

Crimes como o tráfico de droga e corrupção são passíveis de pena na morte na China, o país que mais a aplica e que é responsável por mais de 70 % das execuções registadas no mundo. A tendência mundial inclina-se para o fim da pena de morte, mas o continente chinês continua a liderar na aplicação da sentença capital.

Entre as causas para a pena de morte estão crimes não-violentos relacionados com droga e dinheiro, blasfêmia e adultério. Enforcamento, tiro, injeção letal e crucificação são alguns dos métodos utilizados [1]

Apesar da grande incidência das penas de execução, os resultados apresentados não se mostram significativos. A quantidade de erros judiciais provocam o descrédito do instituto.

· EUA

Os Estados Unidos estão cada vez mais isolados entre as nações desenvolvidas por ser um dos únicos a usar este tipo de pena, e que, embora a sociedade americana apresente grande polarização entre críticos e defensores da pena de morte, a tendência da última década é em direção à extinção da pena capital.

Dos 50 Estados americanos, 34 ainda mantêm a pena capital e 16 já aboliram. Não há inibição a prática de crimes, tendo vista que os índices de violência a cada dia são crescentes nestes estados adotantes da pena, e, portanto, o desrespeito às leis ainda permanece. Estudos demonstram que dos 36 estados americanos que adotam a pena de morte, o índice de assassinatos por 100 mil habitantes é muito maior do que nos outros 14 estados que não condenam a morte. O que demonstra a ineficácia da pena consubstanciada no desrespeito ao ser humano e vulgarização da vida.

Para especialistas no assunto, existe ainda o aspecto econômico que deve em conta, pois custa mais caro para o governo executar alguém do que usar a prisão perpétua, em que o gasto é menor. Num caso de pena de morte, há ao menos oito recursos, e o julgamento dura em média 13 anos, tornando muito dispendioso para o Estado.

O numero de países que adotam a pena de morte caiu, mas a quantidade de execuções aumentou de forma alarmante, sobretudo no Irã e Arábia Saudita e indícios de que a China seja o país com maior numero de execuções.

No cenário do Pós 11 de setembro o risco é que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatório de direitos, liberdades e garantias, sob o clamor de segurança máxima.

Basta atentar à doutrina de segurança adotada nos EUA pautada: a) no unilateralismo; b) nos ataques preventivos e c) na hegemonia do poderia militar norte-americano. Atente-se às nefastas conseqüências para a ordem internacional se cada um dos duzentos Estados que integram a ordem internacional invocasse para si o direito de cometer “ataques preventivos”, com base no unilateralismo.

A escusa de combater o chamado “império do mal” tem propagado, sobretudo, o “mal do império”. Pesquisas demonstram o perverso impacto do Pós 11 de setembro, na composição de uma agenda global tendencialmente restritiva de direitos e liberdades. A título de exemplo, cite-se pesquisas acerca da legislação aprovada, nos mais diversos países, ampliando a aplicação da pena de morte e demais penas; tecendo discriminações insustentáveis; afrontando o devido processo legal e o direito a um julgamento público e justo; admitindo a extradição sem a garantia de direitos; restringindo direitos, como a liberdade de reunião e de expressão; dentre outras medidas.

Uma das maiores discussões em relação a pena de morte, são os possíveis erros que podem acontecer no julgamento do acusado. Muitos dos condenados ao corredor da morte foram executados, e, logo após fora descoberto que o mesmo era inocente, revelando a fragilidade das decisões e impondo a condenação de pessoas que não cometeram nenhum crime. Merece destacar que a maioria das condenações à morte é direcionada a pessoas negras ou afro descendentes, o que implica dizer que existe certo preconceito na aplicação das decisões.

Dentre os inúmeros casos de erros judiciais destaca-se o caso de Troy Davis que passou mais de 20 anos no corredor da morte até ser executado, e que logo após foi comprovado sua inocência. Outros casos também merecem ser destacados, é o que ocorreu com Burton abbot, Sacco e Vanzet, Larry hichs e Charles Faim.

Os cinco países que mais execuções fizeram continuam a ser, por ordem de importância quantitativa, a China, o Irã, o Iraque, a Arábia Saudita e os Estados Unidos. Salil Shetty, registra que.

No Brasil já ocorreu inúmeros erros judiciais destacando-se o caso dos irmãos NAVES e Manoel Mota Coqueiro.[2][3][4][5]

III. Pena de morte no cenário histórico braisleiro

A pena de morte, é instituto jurídico que se funda na ideia de eliminação como forma de solução, desprezando os meios proporcionais de resolução de conflitos.

A pena de morte, tem sua origem histórica, no âmbito internacional, tendo como fito, a punição. Outrora, á época do Brasil Colonial, isto é: antes da independência (1822), estava adotado o regime da pena de morte para os crimes comuns.

O fim - formal - da pena de morte ocorreu com a Constituição de 1891, apesar de ter sido contemplada, ainda que por pouco tempo, na República, em 1937. O Código Criminal, 1830, não a excluiu, mas sua aplicação ficou limitada a casos de homicídio, latrocínio e rebelião de escravos; mostrando-se como tenaz mecanismo de controle social em face do regime absolutista, que não admitia contraposição; aboliu-se os espetáculos circenses e passou-se a julgar, através de um conselho de jurados, composto de doze cidadãos.

A decisão condenatória da pena de morte não reclamava unanimidade de votos dos jurados, nem comportava qualquer recurso; posteriormente, foi introduzido o instituto do pedido de graça, que era concedido pelo imperador. A pena de morte era considerada essencial para manutenção do regime escravocrata, porque o assassinato constituía ameaça (exemplo) constante dos escravos contra seu senhor; em 1835, uma lei criou um estatuto jurídico criminal específico para os escravos; nele ficou estabelecido que os escravos seriam condenados à morte se fizessem qualquer grave ofensa física aos seus senhores, sua mulher, seus descendentes e seus ascendentes; mais tarde, a pena máxima tornou-se fato político sério e difícil para o império, diante da pressão abolicionista, tanto no âmbito interno quanto externo.

O último enforcamento de um escravo por crime comum, no Brasil, deu-se em Alagoas, em 1876. Os relatos sobre a aplicação das penas criminais, mesmo na vigência das Ordenações do Reino, não se mostraram tão drástica contra criminosos da elite (cidadãos da classe nobre). Havia, como nos tempos atuais, contemplação, quando a infração fosse praticada por um fidalgo; ainda hoje as cadeias prestam-se para receber criminosos, mas quando pobres e negros.

Historicamente, havia a aplicação de pena considerada já na primeira Constituição Federal (1824), e era monstruosamente aplicada através do sistema de forca, sem não antes efetuar verdadeiro féretro do criminoso até o cadafalso, pela cidade ou pela região, para demonstrar a ação do Estado em coibir o crime de que era acusado e também para impingir o medo aos cidadãos. Entretanto, um caso emblemático noticiado como um erro mortal do Judiciário brasileiro, referente ao acusado Mota Coqueiro, que foi enforcado no lugar do verdadeiro criminoso, ensejou maiores cuidados e preocupações do ainda Império quanto à aplicação da pena capital.

Tivemos, após a Proclamação da Independência em 1822, a primeira Constituição do Brasil, de 1824, que não afastava a pena de morte, muito embora, estranhamente, se preocupava com as condições carcerárias. O Código Penal compatível com esses princípios constitucionais, foi o de 1830, o qual também manteve a pena de morte. Esse Código previa a pena capital para os crimes de homicídio, para roubo seguido de morte, para insurreição e para escravos que eventualmente obtivessem a liberdade pela força. Nesse caso, a previsão para o cumprimento da pena máxima estava no art. 38 e era executada pela forca. O acusado era conduzido pelas ruas públicas, numa verdadeira cerimônia, para que todos vissem que a punição era inexorável e violenta. Os corpos dos executados podiam ser entregues a parentes e amigos, desde que autorizado pelo juiz e no caso em que se tratasse de condenada grávida, a pena só poderia ser executada, 40 dias após o parto.

No Brasil desde a Constituição Federal de 1891 não era utilizada a pena de morte. Ela deixou de ser aplicada para casos civis, no final do século XIX, em 1876. O Brasil foi oficialmente o segundo país da América Latina a abolir a pena de morte para crimes comuns. A Constituição brasileira de 1937 voltou a instituir a pena de morte para casos de crimes militares e contra a segurança do Estado, segundo o decreto 4766 de 1º de Outubro de 1942. Em 1942, o judiciário, respaldado pela Constituição do Estado Novo de 1937, condenou o escritor Gerardo Melo Mourão, sob a acusação de espionagem para o Eixo: aliança de países liderada pela Alemanha, na Segunda Guerra Mundial. Porém, não há registro de que se tenha aplicado a execução após a condenação.

A Lei de Segurança Nacional de 1969, época do regime militar e do AI-5 previa a pena de morte para subversivos (inimigos do regime que matassem alguém) que atentassem contra o governo. Alguns foram até condenados. Mas o Superior Tribunal Militar (STM) comutou essas penas para prisão perpétua. Essa lei foi revogada em 1978. Essa foi uma exceção histórica, após longa proibição da pena capital no Brasil, que ocorreu durante o regime militar em 1969, com o Ato Constitucional nº 01, que previa, através do artigo de emenda constitucional, sob o Decreto de Lei nº 898, a aplicação da pena de morte em casos especificados no decreto, que é ainda hoje conhecido como a Lei de Segurança Nacional.

Na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso XLVII) a pena de morte é abolida para todos os crimes não- militares. Via de regra não há pena de morte no Brasil. A exceção é em caso de guerra declarada do país a outro (artigo 84, inciso XIX).

No campo internacional o Brasil é membro do Protocolo da Convenção Americana de Direitos Humanos Para a Abolição da Pena de Morte, e ratificou esse tratado em 1996.[6]

2. O instituto da pena de morte e seu conceito

O instituto mencionado, pode ser conceituado como um instituto jurídico, primitivo que tem o objetivo de solucionar os conflitos sociais por meio da extinção da vida dos homens. Dessa forma, a pena de morte se mostra como substitutivo do dever de organização do estado, assim, caso o estado não consiga organizar a sociedade a morte é utilizada como instrumento.

A principal característica da pena de morte é a sua primitividade, pois teve seu apogeu quando ainda não havia o estado, e assim, não era possível se organizar a sociedade de modo a regular a atividade humana.

Após um longo período histórico a pena de morte caiu em descrédito, pois o Estado assumiu o poder de regular a sociedade e com isso de destinar a reabilitação aos homens que eventualmente desrespeitassem a ordem social.

Desenvolvimento

1. Repercussão do tema no brasil

Embora não afastado literalmente das letras da Constituição de 1988, a pena “Capital punishment” é visualizada em exceção, restando uma clara evidência de que o modo controle social não pode envolver a brutalidade natural do modo de solução primitivo. Apesar de ser, o Brasil, um estado imaturo, em idade, este se apóia em consenso mundial que repudia a agressão a vida, tendo em vista o anseio pela paz.

I. Mídia e apelo social

A mídia exerce um papel fundamental de informação para os Brasileiros, tendo em vista que o estado obedece o comando constitucional de não intervenção no papel da publicidade.

Contudo, muito se tem criticado a mídia pela construção irregular do fenômeno da “midiação dos fatos” ou “espetáculo midiático”, conforme a leitura do ilustre autor Luis Flávio Gomes. Para ele:

“O julgamento popular e midiático também é imediato, sem demora. É um julgamento cheio de "certezas" peremptórias. O "eu acho" transforma-se prontamente em convicções inabaláveis Na era medieval (como nos demonstrou Foucault) o corpo do suspeito era sacrificado em praça pública (para servir de exemplo às demais pessoas). No processo penal midiático a execração pública é rápida e urbi et orbi (na cidade e no mundo). O suspeito pode ser inocente ou culpado (isso é irrelevante): ele sempre é execrado. “[7]

Nesse sentido, a observação crítica é afastada em função do senso comum popular irradiado na mídia.

Para o referido autor, esse fenômeno teve ampliação com o lançamento dos efeitos midiáticos na esfera do próprio direito penal. Assim, os próprios acadêmicos de direito e operadores são atingidos pela irradiação do senso comum da mídia. A isso, dar-se o nome de “populismo penal midiático”. Um leading case, Brasileiro que teve como fundamento o referido fenômeno foi o julgamento que teve como relator o ministro Joaquim Barbosa, que se transformou em verdadeiro herói popular do povo, mas que no entanto em nada diligenciou no sentido de melhorar o sistema de investigação, promovendo o julgamento do caso, não em provas, mas no interesse irradiado pela mídia, e assim, recebido pelo povo. O que se tem, é que o verdadeiro sentido da justiça é se aprimorar a fim de evitar a impunidade e não reforçar as bases do senso comum em se satisfazer com a falta de provas.

A mídia proclama a instituição da adoção da pena de morte no Brasil, contudo, o pedido é embasado no senso comum e não se funda em nem uma razão eficaz e concreta.

II. A pena de morte na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 estabelece que, em regra, não é possível a imposição da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro, reservando, unicamente, a possibilidade desta modalidade, extrema, de pena em caso de guerra.

É nítido ,que o Constituinte Originário, ao vedar a pena de morte como regra em sua Lei Maior, tem por base, os princípios norteadores que caracterizam um Estado Social Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do direito a vida. Ademais, a pena de morte, adotada em grau exceptio, tem razão na própria existência do cenário bélico; que é construído a partir do instrumento da resistência com finalidade de proteção do Estado, que por sua vez, é guardião da família, da cultura, dos homens.

Os supracitados princípios, são considerados universais, pela subscrição realizada na carta universal de direitos humanos elaborada em 1948. O direito a vida, é um direito humano, e sua aplicação não é intramurus.

Com a aquisição de natureza pétrea, o direito a vida, projetou a impossibilidade, preventiva, do o legislador ordinário instituir pena de morte no Brasil como regra. Como se sabe, o Projeto de Emenda Constitucional nº 1/1988, buscava a inclusão da pena de morte como regra geral no Brasil, o que não foi possível devido ao artigo 60, § 4, inciso IV, da Constituição Federal, que leciona que não serão objeto de deliberação de emenda constitucional, os direitos e garantias individuais, que podem ser considerados cláusulas pétreas. Desta forma, instituir a pena de morte no Brasil por meio do Constituinte Derivado seria um atentado violento a vontade do povo e do Constituinte Originário, em relação aos fundamentos e direitos que regem a Constituição.

a) Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana está expresso na Constituição dentre os seus fundamentos do Estado Democrático de Direito que constitui a República Federativa do Brasil, mais precisamente em seu artigo , inciso III.

Este princípio objetiva garantir todos os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, assegurando assim os direitos previstos na Lei Maior, tais como o direito à vida, à saúde, à integridade física, à honra, à liberdade física e psicológica, ao nome, à intimidade dentre outros vários direitos e garantias fundamentais necessários para que uma pessoa tenha uma vida digna.

É necessário observar, que o citado princípio também tem atuação no âmbito das penas, pois quando se afirma que o objetivo do Estado ao punir um agente delituoso, é de promover sua ressocialização para que ele possa tornar a sociedade sem a oferecer perigo, e não uma forma de punir como um mero exemplo para a sociedade do que não se deve fazer, ele está implícito dentro de tal afirmação. Desta forma, se o Estado não buscar promover a ressocialização do agente delituoso e impõe-lhe a pena capital, ele está se omitindo de seu dever para com a sociedade.

A Constituição além de vedar a pena de morte como regra no Brasil, veda também penas cruéis, disto indaga-se, pena de morte não seriam também uma pena cruel? Em uma análise subjetiva podemos afirmar que sim, pois não há hipótese em que a morte de um cidadão não seria cruel, mesmo que por meio indolor, ainda assim se caracterizaria um meio cruel, pois um cidadão viver com a angústia de saber o dia em que sua vida será ceifada, com toda certeza ele terá sua integridade psicológica totalmente afetada, o que se torna algo que vai totalmente de encontro com a dignidade da pessoa humana.

Sendo assim faz-se mister mencionar o mestre italiano Luigi Ferrajoli, que apesar de não tratar diretamente sobre pena de morte ou cruel leciona que:

“a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos” (FERRAJOLI, 2010, p. 355).

E continua:

“Porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um” (FERRAJOLI, 2010, p. 355).

b) Do direito a vida

O artigo da Constituição Federal regula o direito a vida, impondo-lhe como um direito fundamental aos brasileiros e estrangeiros residentes no País. Não há como negar que o direito a vida deve ser considerado inviolável, intransmissível, irrenunciável e indisponível, e que é a partir dele que nasce o direito de personalidade de cada pessoa, sendo este direito considerado para toda a doutrina um bem anterior ao Direito, que deve ser conservado.

O direito a vida, no Brasil, não decorre de razão puramente jurídica, até pelo fato de que a Constituição Federal onde se é previsto este direito, é uma carta política. Logo, a Lei Maior ao garantir tal direito, não o garantiu de forma aleatória ou simplesmente as escuras, ela baseou-se no cenário político-social brasileiro, que apesar de ser um país laico, tem origem cristã, desta forma tendo herdado em sua cultura dogmas do cristianismo, estando entre esses dogmas o direito a vida.

Desta forma, tem-se o direito a vida como um direito impregnado na cultura brasileira por razões históricas. Tentar impor uma pena tão radical como a pena de morte, não seria somente um insulto a Lei Maior vigente no Brasil, seria também um insulto as origens de nosso país, que devem ser preservadas como um patrimônio cultural.

O direito a vida é insuscetível de valoração, assim, não se pode substituir a vida por qualquer valor econômico.

c) Problemática social

Até hoje não restou comprovado que a pena de morte tenha provocado diminuição considerável dos delitos vinculados, nem que tenha impedido a atuação de pessoas na prática dos crimes cominados com essa pena capital. Em todos os países onde a pena de morte foi implementada, a criminalidade não caiu, num determinado momento ela pode até ter oscilado, mas o resultado científico de verificação, após a observação acadêmica do que realmente acontece como reflexo da implantação da pena de morte, em nada altera os índices de criminalidade, estes oscilam por outros motivos. Portanto, diante desta constatação, de que a pena de morte não inibe o avanço da criminalidade, tenho mais um argumento para rejeitar.

Na realidade, a Administração de Justiça, tanto na persecução, como na sanção aos comportamentos criminais procede seletivamente, quer dizer, não protege por igual todos os bens dos quais tem igual interesse o cidadão. Da mesma forma, a lei penal não é igual para todos nem o status de criminoso se aplica igualmente a todos os sujeitos.

Basta observar os presídios para se verificar que a grande maioria dos que lá estão encarcerados são pessoas oriundas da classe baixa, isto é: os pobres e miseráveis.

A política de hiperinflação carcerária do Estado Penal leva também a um processo de intensificação dos públicos alvo do sistema capitalista excludente: pobre e minorias. No caso dos Estados Unidos, se observou um aumento da população afrodescendente nos cárceres, além de uma transferência das populações dos guetos (isto é: os bairros pobres e favelas) cada vez maior para os centros de detenção.

Ora, os afro- americanos representam apenas 12% da população do país, mas constituem a maioria dos presos na América do Norte. Além disso, há uma desistência dos últimos governos americanos em tentar reduzir as desigualdades raciais mais gritantes em relação ao acesso à educação e ao emprego. E o reflexo disso ocorre em estados, como o de Nova York, onde o números de presos afro-americanos é maior do que o de negros em universidades. Tudo consequência dessas políticas econômicas e penais das últimas décadas.

Com isso, se realiza um controle punitivo de negros e pobres, que são transferidos dos guetos para as prisões em número cada vez maior. Isso é a criminalização da miséria. E tudo isso tende a se refletir quando da aplicação da pena de morte. Seu público alvo são os pobres e minorias (negros, etc).

d) Religiões

Hodiernamente, a maioria das grandes religiões e de seus ministros e sacerdotes se opõe à pena capital. O Judaísmo, embora aprovasse a pena capital em seu livro sagrado (Êxodo 21, Levítico 20, Deuteronômio 21) aboliu a prática através das decisões dos rabinos no Talmud, durante a Idade Média. Já na época do Templo de Salomão, no ano 30, o Sinédrio (Senado judaico) entendeu que tal prática, devido à sua violência, caberia somente a Deus. O Estado de Israel somente aplicou a pena de morte uma vez, contra o carrasco nazista Eichmann. E segue sem adotar tal medida. Os mórmons fazem oposição à pena de morte, pois o valor da vida, argumentam, é inigualável. O Budismo condena essa prática. No livro sagrado Dhammapada, capítulo 10, se diz: “ todos temem o castigo, todos temem a morte, tal como tu. Por isso, não mates nem causes a morte”.

O Direito Penal Internacional considera a pena de morte como atentatória aos direitos humanos. A Legislação Européia Internacional proibiu a pena capital em tempos de paz.

2. Teorias doutrinárias aplicáveis ao tema

I. Abordagem teórica

A doutrina exerce papel fundamental na formação e desenvolvimento do Estado, sendo importante assinalar, que de suas interpretações, a ciência se guia. A ciência, tem elementar importância para a determinação dos desígnios humanos. Assim, tem significativa importância observar o que a doutrina estrangeira e Brasileira apontam a despeito do instituto estudado.

A antiga doutrina jusnaturalista, encabeçada por santo Tomás de Aquino, trouxe a baila, os direito inerentes ao ser humano, e por isso inalienáveis. Na rubrica de Ingo Wolfgang Sarlet, Aquino professava que existiam duas ordens de direitos, a primeira como expressão da natureza racional do homem e a segunda, pelo direito positivo, sustentando que a desobediência ao direito natural, por parte dos governantes poderia justificar, até mesmo o exercício do direito de resistência da população.

A teoria tridimensional dos direitos fundamentais, consoante ao tratado de Cançado Trindade, expressa que os direitos humanos são cumulativos e não admitem retrocesso, tendo em vista a construção histórica e desenvolvimento da cultura. A rigor, tem-se que, quando no contexto da sociedade se apresentar problemática que se contraponha aos direitos tridimensionais (primeira segunda e terceira dimensão), deverá - o estado - promover a rápida solução, preservando os referidos direitos.

Na ótica de Schneider, os direitos fundamentais são conditio sine qua non do Estado constitucional de direito.

A literatura acadêmica Brasileira, aponta a pena de morte, como instituto demasiadamente pretérito. Sua aplicação, tem fato gerador subsidiário, tendo em vista, que na calmosa estabilidade e dos homens, deve a razão prevalecer sobre a emoção.

O princípio da “Concordância prática”, defendido pelo douto, Luis Roberto Barroso, trafega, em literal objetivo de dinamizar a letra constitucional, em vistas a preservar a literal disposição, outrossim, vem a presente tese, defender que se deve aplicar as disposições da constituição de forma se completar e não de se excluir.

O Estado é fruto da organização e evolução do homem, os direitos humanos, no entanto, nascem como resultado de muita luta e sangue derramado. O que implica pensar que o estado (criação humana) não pode destilar os direitos humanos por mero traquejo administrativo, tendo em vista que estes foram alcançados com muita resistência. Desprezar a revolução francesa, a revolução inglesa, a revolução americana, a constituição de Weimar, a constituição Mexicana, a magna carta de 1215, a declaração universal dos direitos humanos, É DESPRESAR O PRÓPRIO SER HUMANO.

O direito a vida é anterior ao homem, assim, não é direito em sentido formal, mas sim em sentido material, que só é suscetível de apreciação após a existência do homem, momento em que poderá ser considerado também direito em sentido formal. Destarte, os direitos humanos não podem estar sujeitos a arbitrariedade do estado. O homem criou o estado porque é vivo, mas a vida não foi determinada pelo homem.

a) Teoria da “vidraça quebrada” e o movimento de “tolerância zero”

A chave da prosperidade norte-americana, e a solução para o desemprego de massa, residiria numa fórmula simples, para não dizer simplista: menos Estado. É verdade que os Estados Unidos [...] reduziram fortemente seus gastos sociais, virtualmente erradicaram os sindicatos e podaram vigorosamente as regras de contratação, de demissão (sobretudo), de modo a instituir o trabalho assalariado dito flexível como verdadeira norma de emprego, até mesmo de cidadania, via a instauração conjunta de programas de trabalho forçado (work fare) para os beneficiários de ajuda social. Os partidários das políticas neoliberais de desmantelamento do Estado-providência gostam de frisar como essa “flexibilização” estimulou a produção de riquezas e a criação de empregos. Estão menos interessados em abordar as conseqüências sociais devastadoras do dumping social que elas implicam: no caso, a precariedade e a pobreza de massa, a generalização da insegurança social no cerne da prosperidade encontrada e o crescimento vertiginoso das desigualdades, o que alimenta a segregação, criminalidade e o desamparo das instituições públicas.

Diante de um cenário de precariedade social, de segregação e pobreza surge a teoria da vidraça quebrada que teve origem na década de 80, num estudo desenvolvido pelos cientistas políticos americanos James Q. Wilson e George Kelling.

Segundo os autores, se uma vidraça quebrada em um edifício não é logo reparada, a aparência de abandono e descaso irá fazer com que os passantes se sintam encorajados a quebrar outras vidraças, de forma que, em breve, todas as janelas do edifício estarão também quebradas.”

Diante dessa afirmação defendem que a repressão imediata e severa das menores infrações na via pública, a tolerância zero para com qualquer tipo de violação da lei, detém o desencadeamento de grandes ações criminosas, restabelecendo nas ruas um clima de ordem. Logo, prender os pequenos infratores serviria como um fator inibidor de infrações de maior gravidade.

Foi então que, inspirado nas idéias de Wilson e Kelling, a modalidade de policiamento “tolerância zero” fora instituída, no início da década de 90, pelo prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani. Materializando a teoria da vidraça quebrada, estratégia esta que se baseia na punição rigorosa das condutas anti-sociais em suas menores manifestações, objetivando evitar que essas condutas se elevem até o nível de crimes mais graves. Além da Polícia, a política de tolerância zero envolve todos os órgãos do sistema de justiça penal, o qual defende que todas as condutas ilícitas, por mais irrelevantes que sejam, devem ser objeto de apenamento, e que as penas devem ser mais longas, os regimes prisionais mais rígidos e as possibilidades de benefícios, menores.

Esta política de repressão criminal se mostrou efetiva somente por um breve período de tempo, pois o foco da tolerância zero está voltado para infrações contra a “qualidade de vida” ou a ordem pública e os recursos do policiamento concentram-se predominantemente na repressão desse tipo de infração, deixando impunes crimes talvez mais graves, como violência doméstica e os crimes de colarinho branco, logo, aplicavam penas severas apenas na fatia da população que estava á margem da sociedade, ou seja, a classe baixa que sofria com a exclusão social.

Outra mazela relacionada à filosofia da tolerância zero é o seu efeito a longo prazo sobre as pessoas envolvidas em ocorrências policiais, pois estas vieram a apresentar histórico criminal relacionado a infrações leves, passando a ter mais dificuldades em encontrar um emprego estável, o que implicou em maiores possibilidades de envolvimento em atividades ilegais. Sem contar, ainda que, como dito anteriormente, as evidências são claras no sentido de que o programa tem maior impacto nas minorias raciais e sociais, levando à marginalização dos indivíduos que pertencem a esses grupos.

Matéria publicada no site do periódico francês Le Monde Diplomatiqué, ilustra e fomenta perfeitamente o que fora dito:

“A “teoria da vidraça quebrada”, no total, uma burocracia considerada pouco inspirada, passiva, corrompida, e que tinha adotado o hábito de esperar que as vítimas do crime, apresentassem a queixa para se contentar em registrá-la, transformou-se em verdadeira “empresa” de “segurança” zelosa, dotada de recursos humanos e materiais colossais e de uma atitude ofensiva. Se essa mutação burocrática teve um impacto significativo sobre a criminalidade – o que ninguém chegou a demonstrar – esse impacto, no entanto, não é motivado pela tática adotada pela polícia. Da “vidraça quebrada” aos “testículos despedaçados”.

O último mito planetário sobre a segurança proveniente dos Estados Unidos é a ideia segundo a qual a política de “tolerância zero””, é considerada responsável pelo sucesso policial de Nova York, se basearia numa teoria criminológica cientificamente comprovada, a famosa “teoria da vidraça quebrada”. Ela postula que a repressão imediata e severa das menores infrações na via pública detém o desencadeamento de grandes atentados criminosos (r) estabelecendo nas ruas um clima sadio de ordem - prender os ladrões de galinhas permitiria paralisar potenciais bandidos maiores.

Ora, essa pretensa teoria é tudo menos uma teoria científica, já que foi formulada, há vinte anos, pelo cientista político conservador James Q. Wilson e seu comparsa George Kelling sob a forma de um texto de nove páginas – publicado não numa revista de criminologia, submetida à avaliação de pesquisadores competentes, mas numa revista semanal cultural de grande circulação. E nunca recebeu, desde então, o menor indício de prova empírica.”

E completa a crítica à política adotada pelo “Tio Sam”:

“Seus adeptos citam sempre, em sua defesa, um livro do cientista político Wesley Skogan, Disorder and Decline, publicado em 1990, que estuda as causas e os remédios para os deslocamentos sociais em 40 bairros de seis metrópoles norte-americanas. Mas esse livro demonstra, na verdade, que é a pobreza e a segregação racial - e não o clima de “desordem urbana” – que são as principais determinantes da taxa de criminalidade na cidade. Por outro lado, as conclusões estatísticas foram invalidadas em razão do acúmulo dos erros de avaliação e dos dados incompletos. Finalmente, seu próprio autor dá à famosa “vidraça quebrada” o status de simples “metáfora”.

Há coisas ainda mais esquisitas: a adoção do assédio policial permanente da população pobre de Nova York não tem, segundo declaração dos próprios inventores, ligação alguma, com qualquer teoria criminológica. A famosa “vidraça quebrada” só foi descoberta e invocada pelos oficiais nova-iorquinos a posteriori, a fim de fantasiar com adornos racionais medidas populares junto ao eleitorado (em sua maioria branco e burguês), mas discriminatórias tanto em princípio como na aplicação, dando assim um aspecto inovador ao que era apenas um retorno a uma velha receita policial.

Qualificado por Giuliani de “gênio da luta contra o crime” Jack Maple, que foi o iniciador dessa política do metrô antes de estendê-la a rua, diz, aliás, sem subterfúgio, em sua autobiografia Crime Fighter, publicada em 1999: “A teoria do vidro quebrado é apenas uma extensão do que tínhamos o hábito de chamar a “teoria dos testículos despedaçados” (breaking balls teory). Originária da sabedoria policial comum, que estipula que se os policiais perseguirem com insistência um criminoso notório por pequenos crimes, ele acabará, vencido pelo cansaço, por abandonar o bairro para ir cometer seus delitos em outro lugar.

Uma crença coletiva e sem fundamento, orientada pelos dois melhores especialistas norte americanos, uma avaliação rigorosa do conjunto dos trabalhos científicos destinados a testar a eficiência da polícia em matéria de luta contra o crime concluiu que nem o número de policiais envolvidos na batalha, nem as mudanças internas de organização e de cultura das forças da ordem (como a introdução da polícia comunitária), nem mesmo as estratégias de levantamento dos locais e dos grupos com maior propensão para o crime (com “exceção possível e parcial” dos programas visando ao tráfico de rua de entorpecentes) tiveram por si só impacto sobre a evolução das infrações.

E, como última ironia, os autores designam o dispositivo “Compstat” e a “tolerância zero” como “os candidatos menos plausíveis para explicar o recuo da criminalidade violenta” nos Estados Unidos... Esses quatro mitos científicos provenientes do além-atlântico encaixam-se de modo a formar uma cadeia de aparência silogística que permite justificar a adoção de uma política de “limpeza de classe” essencialmente discriminatória.

Baseia-se, na realidade, numa equivalência entre agir fora das normas e estar fora da lei, visa bairros e populações previamente suspeitas – quando não consideradas previamente culpadas. Se é verdade que a sociedade norte-americana foi pacificada pela ação da polícia – enquanto outros países são atingidos por uma “onda” de crimes - graças à política de “tolerância zero”, que por sua vez se baseia numa teoria criminológica sólida (a da “vidraça quebrada”), então como não se apressar em importar essas noções para pôr em prática os dispositivos que elas parecem fundamentar na razão? Na realidade, as quatro propostas-chave da nova vulgata de segurança made in USA são desprovidas de qualquer validade científica e sua eficácia prática origina-se numa crença coletiva sem fundamento na realidade. Reunidas, servem de rampa de lançamento planetário a uma fraude intelectual que, dando um aval pseudocientífico ao ativismo desordenado dos serviços de polícia, contribui para legitimar a mudança para a gestão penal da insegurança social que, por toda parte, é gerada pelo não comprometimento econômico e social do Estado.”

Destarte, assim como a Teoria da Vidraça Quebrada deu origem ao movimento de Tolerância Zero, influenciou também, o Movimento de Lei e de Ordem, que veio com uma nova roupagem, porém trazendo consigo a herança genética do seu antecessor no que tange à repressão severa de crimes e na desconsideração das garantias individuais dos cidadãos que transgridem as regras sociais e incidem em tipos penais.

b) Movimento lei e ordem

O Movimento de Lei e Ordem é uma política criminal que tem como finalidade transformar conhecimentos empíricos sobre o crime, propondo alternativas e programas a partir se sua perspectiva. O alemão Ralf Dahrendorf foi um dos criadores deste movimento. O referido movimento, teve origem nos estados unidos, pela escola de Chicago.[8]

Na década de 70 (setenta) nos Estados Unidos ganhou amplitude até hodiernamente, com a idéia de repressão máxima e alargamento de leis incriminadoras. “A pena, a prisão, a punição e a penalização de grande quantidade de condutas ilícitas são seus objetivos”[9].

“Um dos princípios do "Movimento de Lei e Ordem" separa a sociedade em dois grupos: o primeiro, composto de pessoas de bem, merecedoras de proteção legal; o segundo, de homens maus, os delinquentes, aos quais se endereça toda a rudeza e severidade da lei penal. Adotando essas regras, o Projeto Alternativo alemão de 1966 dizia que a pena criminal era "uma amarga necessidade numa comunidade de seres imperfeitos". É o que está acontecendo no Brasil.

Cristalizou-se o pensamento de que o Direito Penal pode resolver todos os males que afligem os homens bons, exigindo-se a definição de novos delitos e o agravamento das penas cominadas aos já descritos, tendo como destinatários os homens maus (criminosos). Para tanto, os meios de comunicação tiveram grande influência (Raul Cervini, Incidencia de la"mass media"en la expansión del control penal en Latinoamérica, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, 5: 36), dando enorme valor aos delitos de maior gravidade, como assaltos, latrocínios, sequestros, homicídios, estupros, etc.

A insistência do noticiário desses crimes criou a síndrome da vitimização. A população passou a crer que a qualquer momento o cidadão poderia ser vítima de um ataque criminoso, gerando a ideia da urgente necessidade da agravação das penas e da definição de novos tipos penais, garantindo-lhe a tranquilidade”[10].

Os adeptos do Movimento de Lei e Ordem observam neste a única solução para diminuir crimes como os terrorismos, homicídios, torturas, tráfico de drogas, etc., é com o endurecimento das penas, e a melhor das penas para eles é a de morte e a prisão perpetua. Pois assim, além de está tirando do meio do convivo social das “pessoas de bem”, estará também fazendo justiça à vitima.

Essa doutrina sofreu uma ramificação,em meado de 1991, e ficou conhecida também como Tolerância Zero. Originou-se em Nova York, no governo do então prefeito Rudolph Giuliani, e assim como o Movimento de Lei e Ordem é também político-criminal.

Na obra de Manhattan Institute fica bem claro qual a verdadeira faceta ideológica da Política de Tolerância Zero, em que há uma vulgarização a “teoria da vidraça quebrada” que se baseou no ditado popular: “quem rouba um ovo, rouba um boi”, essa teoria acredita que com a punição de qualquer conduta mesmo as mais leves, como a de pular por cima da catraca do ônibus para apresentar exemplos e sensação de autoridade[11].

Na realidade a política de tolerância zero, surgiu não com o intuito primordial de diminuir a criminalidade, mas de refrear a insegurança das classes altas e médias da sociedade, tirando os “excrementos humanos” de suas vista recriminando severamente delitos menores tais como embriaguez, a jogatina, a mendicância, segundo Kelling.[12]

“o momento histórico tem reafirmado a gravidade do problema da punição. Atualmente, os EUA contam com uma das maiores taxas de encarceramento do mundo (680 por 100.000 habitantes). Para se ter uma idéia do que isso representa, comparada com a taxa brasileira, que já é considerada altíssima (168 por 100.000), corresponde a quase sete vezes mais. Em termos de número total de encarcerados o contraste é mais gritante: mais de 2 milhões de pessoas presas, contra 380.000 no Brasil.”

Logo, restou claro, a mutação do Estado-providência para Estado-penitência, ou seja, a atrofia deliberada do Estado social que corresponde à hipertrofia do Estado penal. Ainda sob a égide dos ensinamentos de Wacquant, este diz que:

“[...] traduz o abandono do ideal de reabilitação (...) e de sua substituição por uma ‘nova penalogia’, cujo objetivo não é mais nem prevenir o crime, nem tratar os delinquentes visando seu eventual retorno à sociedade uma vez sua pena cumprida, mas isolar grupos considerados perigosos e neutralizar seus membros mais disruptivos [...]”

Hugo de Souza versa sobre o movimento surgido na década de 70 nos EUA dizendo que, “Surgido no USA como um reforço do Direito Penal Simbólico, o Movimento Lei e Ordem se assenta em uma tentativa de enganação: transformar em realidade a ficção de que leis e ações mais severas e em maior número são o caminho através do qual se alcança segurança e bem estar”.

Para Vera Regina de Andrade o movimento em apreço é fruto da insegurança disseminada pela mídia, característica esta, da globalização, então vejamos:

“A mídia encarrega-se de encenar, entre o misto do drama e do espetáculo, uma sociedade comandada pelo banditismo da criminalidade, e de construir um imaginário social amedrontado. À mídia incumbe acender os holofotes, seletivamente, sobre a expansão da criminalidade e firmar o jargão da necessidade de segurança pública como o senso mais comum do nosso tempo. Como o elo mais compulsivo que unindo NÓS contra o OUTRO (outsiders) agiganta por sua vez a dimensão do inimigo criminalidade. Este inimigo, tornando cenicamente maior que todos os demais, concorre para inviabilizar o enredo do poder que subjaz à forma simbólica do maniqueísmo, punitivamente reapropriado, e concorre para invisibilizar, em definitivo, que quem se expande não é, propriamente, a criminalidade (prática de fatos definidos como crimes) mas a criminalização (definições de crime e etiquetamento seletivo de criminosos pelo sistema penal), que a co-constitui e produz".

Com efeito, uma das características mais marcantes da globalização neoliberal é precisamente a de que radicaliza os potenciais bélicos do maniqueísmo e tendo a seu favor o braço armado do Estado (o sistema penal) e das Nações, a tecnologia e o senso comum midiático, agiganta e banaliza tanto a guerra quanto a criminalização, que assumem absoluta prioridade sobre outras formas, menos violentas, de controle social.

A seletividade subsiste, como lógica estrutural de funcionamento do sistema penal, mas extrapola a seleção de classe, de gênero e étnica, para alcançar a seleção penal e/ou extermínio daqueles que “não tem lugar no mundo” ou que foram absorvidos pelo mercado informal e ilegal de trabalho, competitivo com o mercado oficial.

Logo, resta claro, que maximizar o sistema penal e minimizar o sistema social de nada adiantará no combate da criminalidade, já que é flagrante um problema estrutural, e assim, se estará combatendo somente o efeito, e não a causa.

c) Direito Penal máximo

Para o autor penalista, Rogério Greco, em compêndio de direito penal, o direito penal máximo é verdadeiro axioma comum do movimento lei e ordem e do estado penitência.

O direito penal máximo, em linhas gerais, poderia ser classificado como conjunto de normas jurídicas de

O referido direito, quebra os princípios tradicionais da intervenção mínima, da proporcionalidade, da limitação das penas e da fragmentariedade, que invocam a necessidade do estado como reabilitador de pessoas e não como algoz de pessoas.

O catálogo de direitos fundamentais Brasileiros, impedem que alterações penais sejam imiscuídas do alcança a pena de morte.

d) Direito Penal mínimo

O direito penal mínimo é uma ideia ponderada de direito, que pode ser considerada uma ideia intermediária entre o abolicionismo penal e a maximização do direito penal. Tão logo, o direito penal mínimo não significa a redução da importância do direito penal, mas sim a sua adequação para que se cumpram as exigências de um Estado Democrático de Direito.

Pode-se ainda ter o direito penal mínimo como uma técnica de tutela dos direitos fundamentais, que tem por objetivo a proteção do mais fraco (acusado) em face do mais forte (Estado), pois é evidente que em uma relação “Acusado x Estado”, o Estado terá ampla vantagem sobre o Acusado.

Essa proteção ocorre por intermédio do monopólio estatal da pena e da necessidade de prévio processo judicial para sua aplicação, e da existência, no processo, de uma série de instrumentos e limites, destinados a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa de se utilizar do direito de perseguir e punir.

Visto este breve resumo sobre o direito penal mínimo observa-se que a Constituição Federal brasileira é implicitamente uma seguinatária desta teoria, devendo-se observar alguns de seus ditames que assim nos levam a esta conclusão.

O artigo 5º, inciso LIV, leciona que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Neste artigo encontra-se o princípio que para muitos doutrinadores é tido como o mais importante para o processo, princípio este que se subdivide em vários outros para que se possa ter um processo justo.

Outro ditame da Lei Maior que podemos analisar pela adoção do direito penal mínimo no ordenamento jurídico brasileiro está no artigo 5º, XLVII, que veda as penas de morte em regra geral, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. A adoção destas modalidades de pena de caráter extremo seria algo irreparável, e que poderia dar ao Estado certo tiranismo, o que não se é aceito em um Estado Democrático de Direito.

III. Direitos Humanos

Os direitos humanos, tidos como conquista histórica dos homens, na trajetória da regressão penal, são diretamente atingidos. A doutrina humanística, assenta que o regresso do direito é verdadeiro chancelamento do absolutismo estatal.

Os abusos estatais, vividos por todas as sociedades sob o regime militares e monárquicos, não podem ser esquecidos.

Na ótica de José Carlos Gobbis Pagliuca, a teoria jusnaturalista de imperiosidade dos direitos humanos, é verdadeiramente, uma das melhores formas de se visualizar a necessidade de respeito aos direitos humanos pois, se tem, para esta linha, que os direitos humanos, são inerentes a todas as pessoas, independente de qualquer natureza, não estando subordinados nem mesmo a disposição das próprias pessoas. Destarte, v. g. se uma pessoa não poderá, de forma sinalagmática, dispor de sua própria vida em contrato, porque, o estado, que não cumpriu com seu dever de controle e ações afirmativas, poderá dispor livremente da extinção da vida humana.

IV. Realidade judiciária brasileira

O Brasil, república federativa, de estado social democrático de direito, afinca limites próprios de um estado social e de direito, que limitam a sua intervenção.

O Brasil, é um estado garantista, mas, como natural, não atende em suficiência, as necessidade de todos os cidadão. O problema de falta de distribuição se agrava quando da existência de crimes de desvio de dinheiro público, peculato, corrupção, entre outros. O que se tem, é que o Brasil é potencialmente o melhor Estado do mundo, no entanto, tem barreiras no próprio campo de administração.

A pergunta que se faz é: se o Brasil, não pode julgar seus próprios governantes e servidores que praticam crimes, como pode, este, ter legitimidade para propor a pena capital a terceiros vítimas da má prestação administrativa do estado?

A resposta a este questionamento é uma. Não. Não poderá o estado se desfazer de seu dever de administrar e indicar a culpa ao administrado.

V. Forma de resolução de conflito

Diante da problemática que enseja a busca de resultados, é cândido, o instrumento de solução desses conflitos.

A solução que se tem, é a realização de uma reorganização estatal, que não ocorra, a revelia do cidadão; mas traga o cidadão, para o núcleo da administração e permita a maior transparência com a atividade pública, o que evitará o sistema tradicional em que o administrador se guarda em um fundo de escritório, e o cidadão não tem o mínimo de conhecimento de que tipo de atividades são realizadas pelo ente estatal, protagonizando um sistema efetivo de alienação popular.

A mídia ponta a pena de morte como “grande solução para tudo”, no entanto, para que a solução seja concretizada, seria preciso que o próprio estado pudesse subsidiar um sistema judicial complexo, o que não faz nem mesmo nas causas mais simples.

A reestruturação do estado é, assim, a forma mais adequada de resolução de conflitos.

Conclusão

A pena de morte, é instituto jurídico que se funda na ideia de eliminação como forma de solução, desprezando os meios proporcionais de resolução de conflitos.

Do ponto de vista dos Direitos Humanos, é unânime o entendimento, de que a vida é um direito básico e essencial a todo ser humano. Portanto a vida humana é indisponível para os Estados. A pena de morte seria um retrocesso em relação a isso. O Estado foi criado para proteger a vida e os bens comuns dos cidadãos, e não tem direito a eliminar uma vida, pois isso seria contraditório com sua missão, e seria um desrespeito à dignidade da pessoa humana e o direito à vida.

O Supremo Tribunal Federal alemão declarou sobre o assunto em 1995: “por motivos humanitários, nenhum Estado pode ter direito a dispor por meio desta pena, da vida de seus cidadãos”.

Os próprios métodos da pena de morte são cruéis, atentando contra a dignidade humana. Ela implica em criar o ofício (função) do carrasco, e isso já exemplifica seu caráter bárbaro. A pena capital não reabilita, pois elimina o criminoso, além de possibilitar erros judiciais irreparáveis, pois ninguém poderia ser ressuscitado após ser assassinado pelo Estado. Além disso, a pena de morte não propicia uma reparação eficaz ao delito cometido.

A forma mais adequada de solução da problemática, se funda na ideia de reestruturação do estado, a fim de que possa se manter e permitir o desenvolvimento dos homens.

Ex positis, o estado, criado pelo homem, não pode lançar uma reprimenda desta ordem, pois a evolução cultural do Brasil, nos permite, buscar outras formas de resolução de conflitos, que não a pena de morte e sendo a pena de morte a mais remota das formas de resolução de conflito, a vida deve ser beneficiada e preservada com a escolha de outras alternativas.

Ademais, o Estado, ao contrário do que pregava Thomas Hobbes, não tem objetivo em si mesmo; a função do estado, é de manter os homens.

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[1] http://hojemacau.com.mo/?p=50713

[2] http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfapena-de-morte.php

[3] http://www.ime.usp.br/~vwsetzer/pena-de-morte.html

[4]http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo

[5] http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/pena-de-morte/pena-de-morte-3.php

[6] Disponível em: http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/penamorte.pdf

[7] Disponível em; http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080509170150479&mode=print

[8] SHECAIRA, Sério Salomão. Criminologia. 2 edição. 2008.

[9] Disponível em:http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7938#_ftn3

[10] http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7938#_ftn4

[11] http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7938#_ftn5

[12] http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7938#_ftn5

5 Comentários

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Dr. Ariel Carneiro Amaral, agradeço por disponibilizar artigo científico de tamanho brilhantismo, certamente enriquecedor.
A tese exposta é extremamente polêmica, visto que vivemos em meio ao verdadeiro caos do sensacionalismo midiático, câncer que vem prostituindo a conclusão plausível do temas de suma em importância para nossa sociedade. (Maioridade penal, aumento da criminalidade, realidade carcerária.)
Os autores utilizados e nobremente honrados em sua bibliografia já mensuram ainda que abstratamente a estirpe deste trabalho.
Parabéns!! continuar lendo

Dentro da realidade brasileira, o artigo merece aplausos. continuar lendo

AO MESTRE (Temer), COM CARINHO! A juíza entendeu e deu seu recado!

Parabéns juíza Luiza Coel Formisano! Temer: (Teme a prisão de Lula, mas não teme o povo nas ruas). "Ao mestre com carinho!..rsss

Nós: Pouca vergonha (Estadão:" sem-vergonhice ") assentou praça!

Futuro Min. da Justiça Sabatina in Off EM BARCO?rss

FUGIR DE GRAVAÇÕES? kkk...Deveria ficar em quarentena...num país sério...

Contato prévio com quem vai sabatiná-lo e nomeá-lo Ministro para quê? Dá um tempo. Isso é um acinte à nossa ineligência.

Nem deveria ter contato com os"russos"a quem deverá julgar...

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"Opinião Cidadão Comum, isolada não tem nenhum efeito", ou o mesmo efeito de uma autoridade, SOBRE DECISÕES DE IMPACTO PARA O PAÍS.

"Ao contrário de um cidadão que exerce seu mero e sagrado direito de dar palpites"!

"Não é ódio, é asco, nojo".

"Não discutimos pessoas. Discutimos ideias, atos, fatos, posturas"! continuar lendo

Conteúdo de suma importância e linguagem acessível, fomentando a discussão e o entendimento, como prática notória no ramo jurídico. Bem embasado, conforme bibliografia amplamente difundida e com ganhos significativos no âmbito acadêmico, como é o meu caso. continuar lendo